OBRAS & CONSTRUÇÃO XXI: Contrato de empreitada - a importância de definir bem as cláusulas...

As recentes alterações legislativas em matéria de IVA aplicável à construção e reabilitação introduziram um dado novo com impacto directo na contratação privada ao nível das empreitadas. Em determinadas situações legalmente tipificadas, passou a ser admitida a aplicação da taxa reduzida de IVA a empreitadas ligadas à construção ou reabilitação de imóveis destinados a habitação própria e permanente, bem como a outros fins habitacionais especialmente previstos no novo regime.

Por essa razão, o contrato de empreitada deixou de ser apenas um instrumento de regulação técnico-civil de uma obra, para passar também a desempenhar uma função de prevenção fiscal, tal como explica um grupo de especialistas.

Quando as partes pretendem enquadrar a operação em regime de IVA reduzido, não basta uma menção genérica à finalidade habitacional. Importa que o clausulado reflita, com precisão, o destino do imóvel, a natureza da empreitada e a posição de cada interveniente, de modo a reduzir o risco de divergências futuras com a autoridade tributária ou entre as próprias partes.

Devem, assim, ser tidas em conta regras base para a elaboração de qualquer contrato de empreitada, independentemente da natureza e do fim a que se destina, com particular atenção aos seguintes aspetos estruturantes:

A identificação das partes, a legitimidade para contratar e a habilitação do empreiteiro

A identificação exacta das partes é o primeiro ponto a ter em atenção. Não se trata de uma exigência meramente formal. A correcta identificação contratual é condição prática para a exigibilidade das prestações, para a emissão regular de facturação, para a determinação de responsabilidades em caso de incumprimento e, quando aplicável, para a demonstração do enquadramento fiscal da operação. 

No caso do empreiteiro, importa ainda verificar se este dispõe de alvará ou título de habilitação válido para a classe e categoria da obra em causa, emitido nos termos da legislação aplicável ao acesso e permanência na actividade da construção, bem como de seguro de responsabilidade civil obrigatório, devendo tais elementos ser identificados no contrato.

Um contrato celebrado com intervenção de pessoa sem poderes bastantes ou com identificação incorreta pode gerar litígios desnecessários e comprometer a segurança jurídica do negócio.

A definição rigorosa do objecto da empreitada

Um dos pontos mais sensíveis é a delimitação do objecto contratual e a junção de toda a documentação de suporte. O contrato deve definir com clareza e exatidão o local da obra, a existência de projetos aprovados pelas entidades licenciadoras - nos termos do Regime Jurídico da Urbanização e Edificação (Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de dezembro), caso a lei assim o exija -, os projectos de execução com a inclusão dos materiais e mapas de acabamentos a executar, o caderno de encargos e as condições técnicas especiais aplicáveis, bem como as autorizações ou licenças administrativas, caso já existam, ou, caso não existam, a especificação de a quem pertence a responsabilidade pela sua obtenção.

Naturalmente, quanto mais genérica for a redação, maior será a margem para interpretações divergentes, pelo que esta densificação do objeto protege ambas as partes. O comprador ou dono da obra fica em melhor posição para exigir a execução conforme ao acordado e o promotor e/ou empreiteiro, por sua vez, reduz o risco de lhe serem imputadas prestações que nunca integrou no preço ou no âmbito da empreitada.

O preço, o regime de pagamento e o reflexo do IVA

Um contrato de empreitada, deve estabelecer de forma expressa, o regime de preço aplicado à empreitada - seja preço global ou fixo, série de preços ou percentagem sobre o custo -, bem como definir os critérios de facturação, os momentos de vencimento e a documentação exigível para cada pagamento.

É aqui que a matéria do IVA assume particular importância. Se as partes pretendem beneficiar da taxa reduzida nos casos legalmente admissíveis, o contrato deve reflectir esse enquadramento com prudência técnica e jurídica, nomeadamente quanto ao destino da construção, à demonstração documental de que a operação se subsume nas verbas aplicáveis da Lista I anexa ao Código do IVA e à comprovação de que a parte beneficiária reúne os pressupostos para o enquadramento no regime de taxa reduzida.

Uma vez que a redução do imposto não depende apenas da vontade das partes, o contrato deve estabelecer cláusulas de salvaguarda para a hipótese de a administração tributária não enquadrar a operação no regime pretendido, prevendo formas de restituição ou regularização dos valores em causa. Acresce que, nos casos em que ambas as partes sejam sujeitos passivos de IVA, importa acautelar contratualmente a aplicação do mecanismo de autoliquidação (inversão do sujeito passivo), previsto no artigo 2.º, n.º 1, alínea j), do Código do IVA, e as respectivas obrigações de facturação daí decorrentes.

Um contrato de empreitada deve igualmente estabelecer o regime aplicável à execução de trabalhos a mais ou a menos, incluindo os critérios para a sua admissibilidade, a forma de medição e valorização desses trabalhos e os mecanismos de ajuste de preço para estes trabalhos que previamente não estejam considerados na proposta inicialmente apresentada pelo empreiteiro.

O prazo de execução e as penalizações por atrasos

A menção do prazo de execução da obra é fundamental. O contrato deve indicar a data de início, a duração prevista, com uma calendarização da obra definida à partida pelas partes.

Devem igualmente ser estabelecidos os critérios de penalização e respectivas consequências em caso de incumprimento de qualquer uma das partes, designadamente através da estipulação de cláusulas penais, nos termos dos artigos 810.º a 812.º do Código Civil, sem prejuízo do regime geral da mora previsto nos artigos 804.º e seguintes do mesmo diploma. O contrato deve ainda prever os mecanismos de notificação e, em situações-limite, os fundamentos e procedimentos a observar com vista à resolução contratual. O objectivo não é, pois, apenas sancionar o incumprimento, mas criar um regime claro de gestão da execução contratual.

A recepção da obra e as garantias por defeitos

A fase de entrega e recepção da obra deve merecer atenção autónoma. Com efeito, não basta prever que a obra termina quando os trabalhos ficam concluídos, sendo outrossim indispensável regular o modo como se fará a verificação da conformidade entre o que foi executado e o que foi contratado.

O contrato pode e deve prever o momento da vistoria, a identificação de possíveis defeitos e os prazos para retificação dos mesmos, os regimes da recepção provisória e definitiva da obra e a possível libertação de cauções ou retenções de preço, quando sejam acordadas pelas partes.

A utilidade desta previsão é dupla: por um lado, protege o dono da obra, que não fica obrigado a aceitar sem reservas um resultado defeituoso, por outro, protege o construtor, porque delimita o momento a partir do qual se considera cumprida a prestação principal. 

Importa, contudo, ter presente que o regime legal de garantias por defeitos estabelece prazos de garantia e de denúncia de defeitos cujo incumprimento pode determinar a caducidade dos direitos do dono da obra. O contrato pode e deve articular-se com o regime legal imperativo aplicável, complementando-o com garantias contratuais adicionais, quando as partes assim o entendam.

Incumprimento, resolução contratual e resolução de litígios

Nenhum contrato de empreitada está completo sem um regime claro de incumprimento contratual. É importante prever em que circunstâncias uma parte pode suspender a execução, exigir o cumprimento, recorrer a mecanismos coercivos ou resolver o contrato.

Ao mesmo tempo, deve definir-se o foro ou o meio de resolução de litígios que as partes considerem mais adequado, sem prejuízo das limitações legais aplicáveis. Entre as opções a ponderar, destacam-se o recurso aos tribunais judiciais competentes, a arbitragem voluntária - regulada pela Lei n.º 63/2011, de 14 de dezembro -, a mediação ou, para litígios de valor reduzido, os julgados de paz. A escolha do mecanismo adequado deve ter em consideração a natureza e complexidade da obra, o valor em causa e a celeridade pretendida pelas partes na resolução de eventuais diferendos.

Conclusão

A elaboração de um contrato de empreitada exige um estudo, análise da documentação e negociações prévias à assinatura do mesmo, por forma a acautelar possíveis litígios entre as partes envolvidas.

A criação de uma equipa pluridisciplinar que assessore cada uma das partes, em termos técnicos como legais, é uma mais-valia, que ajuda a mitigar os riscos na elaboração e cumprimento de um contrato de empreitada.

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